中国互联网驶进避风港——《信息网络传播权保护条例》正式实施
头条
著作权将因为网络的存在而最终从一种私权演变成为社会公共财富，这是权利人、社会公众和网络服务商进行利益分配的必然结果，是社会发展的必然趋势。
——中国律师协会信息网络与高新技术委员会秘书长陈际红
新法规的避风港效应
2006年7月1日早上，爱播网的CTO冯启忠感到格外轻松，这天是《信息网络传播权保护条例》（下文简称为《条例》）生效的第一天。冯启忠管理着这家视频播客网站，每天都在担心网友上传的各种视频片断会不会为自己带来侵权官司。
“爱播是一个平台提供商，上百万的用户每天都在上传各种视频文件。事实是，网站不可能去一一甄别这些片断的版权情况。尽管我们在注册时会提醒用户不能上传侵权的作品。”冯启忠告诉记者：“所以新的《信息网络传播权保护条例》对我们是个好消息，我们可以根据权利人的通知，随时删去侵权的作品而不至于受到诉讼”。
“如果我是一个搜索引擎网站或者博客网站，作者只要先通知我，我删除了就不承担侵权责任了。”国家版权局版权司副司长许超在接受公开采访时，特别提到了这一点。
著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)中。是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
而于2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》其核心内容也体现了这一原则。在法规的第十六条和第二十一条中规定：搜索引擎或博客平台提供商，在无法被证明知道发布的链接或内容为侵权的情况下，得到权利人的通知后，在规定时间内删去相关内容的，可以免除法律责任。
和冯启忠同样感到轻松的几乎包括了所有的搜索引擎和播客、博客类的平台提供商，这部新法规中依据国际通则所体现的“避风港”原则，为技术和平台提供者免除法律责任提供了依据。
“这部法规的内容比较具有现实意义和进步性，总的来说体现了对网站和互联网传播的一种保护，是对新生产业发展的推进。”知名互联网评论人洪波同日对记者表示。
“在过去相当长一段时间，针对搜索引擎的音乐侵权诉讼，几乎都以搜索引擎败诉而收场，主要原因就是因为没有引入避风港原则。”一位搜索引擎公司的高层人士这样告诉记者。
事实上，自从百度在2005年的诉讼中败给上海步升之后，搜索引擎都感到忐忑不安。但在同时，支持和鼓励新产业的呼声在法律界占了上风。
中国律师协会信息网络与高新技术委员会秘书长陈际红早在2005年9月百度败诉前，就撰文指出：“在数字时代，传统的著作权保护模式已经落后于新技术的发展，不仅因为其巨大的保护成本，更是因为网络发展的迫切需要和人们对信息的强烈需求。因此，我们必须重新审视权利人和使用人之间的利益分配原则和限制。”
诉讼无停歇 百度等存在ICP行为
似乎是挑战抑或炒作？就在《信息网络传播权保护条例》生效的7月1日前后，针对搜索引擎提供MP3链接的侵权诉讼也达到了白热化的程度。
2006年7月2日，“娱乐基地”在北京继百度之后，又把搜狗、中搜等推上了被告席。而可靠消息称，环球音乐等国际唱片公司，在国际唱片业协会的支持下，也即将把雅虎中国等推上被告席。
尽管《条例》已经生效，这些依旧坚持的诉讼的共同特征是，认定搜索引擎提供的已经不仅仅是机器自动搜索的链接，而是经过人工编辑的结果或深层链接，属于“ICP”（ICP:Internet Content Provider 网上信息内容服务商，它为上网用户提供包括新闻、娱乐、购物等方面的信息）行为。
在2005年遭遇败诉后，百度等搜索引擎网站采取了一些措施来规避风险，其主要的做法是:用户不再可以通过右键菜单直接下载歌曲，而是在弹出页面中点击歌曲链接或搜索来源链接再行下载。此外，每下载一个链接，百度都会弹出页面来做版权保护的声明。
“但这并不是问题的关键，通过弹出菜单来下载并不能改变百度提供‘深层链接’的行为。”一位律师这样告诉记者，百度产生的搜索结果都是深层链接（deeplink），它的特点是并不把用户导向提供下载内容的网站的主要页面，而直接指向对方数据库中的音乐文件。
这种结果对于下载网站是不愿意看到的，因为用户下载了文件，但并不知道是从哪里下载的，没有给下载提供者带来知名度和用户量的提升。但对于搜索引擎来说，如果将搜索结果仅仅指向下载网站的相关页面，则用户体验会变得十分糟糕。
而另一个指控的法律思路，则更让搜索引擎有口难开。在新《条例》出台后，起诉百度、搜狗、中搜等的下载网站“娱乐基地”就曾公开表示：《条例》的“通知与删除”简便程序是针对公共信息而言的，而MP3绝对不是公共信息，是数字文化产品，所以他们没有通知的义务。
“搜索引擎厂商习惯于表示，自己没有从提供链接中直接受益，但这种说法其实是站不住脚的。搜索引擎提供的产品就是搜索结果，事实上MP3等搜索业务为百度带来了相当高的流量。如果没有这些流量，百度可能上市么，股价可能这么高么？”一位下载网站的负责人激动地对记者表示，他认为《条例》中没有明确界定提供搜索结果者所应该承担的责任。
而即将在国际唱片业协会的支持下开展的针对雅虎中国的诉讼，则把矛头指向搜索引擎的另一个做法——由于MP3下载是业务的重中之重，搜索引擎都会对音乐下载的页面进行各种优化，包括提供各种热门歌曲、排行榜单和在线试听等等，这在未来也可能被认为是侵权行为。
许超接受公开采访时的说法证实了这一点：“现在我们看到的情况不止这些，比如这起案件，它可能搞了MP3试听，就像CD播放机一样，有播放、停止，我一点播放声音出来了，所有这些行为都是在百度网上进行的，那么作为歌曲的创作者就有权利提出质问，现在的行为已超过了链接和搜索的范围，已经是一个内容提供商了，这是ICP行为，这就要承担相关的法律责任和侵权的风险了。”
管上不管下——个人行为的法律困局
从2005年开始，互联网侵权中个人遭到法律诉讼的案例，引起了网民的高度关注。今年6月，杭州网民张某被推上被告席。原告娱乐基地指控，张某在杭州某网吧上网时，通过百度的MP3搜索，共下载了九首歌曲，并复制于其随身携带的MP3播放器中。其中《你的选择》等五首歌曲的著作权人为娱乐基地网站。娱乐基地就此向法院起诉，并提出要张某赔偿损失人民币1元。
对于互联网侵权中的个人行为，《条例》也进行了相应的规定，但在实际执行的过程中可能会“区别对待”。
对于个人的下载行为，许超在回答网友提问时用“管上不管下”来一语概括。他指出：“《条例》第二条有一个原则性规定：权利人享有信息网络传播权，受《著作权法》和本条例保护。除法律行政法规另有规定以外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音、录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可。这个原则性规定很重要，是核心问题。也就是说，任何人如果上传别人的东西就要负责任，在别人没有许可的情况下传播就是违法了。用通俗的话说就是：管上不管下，上传要管，下载或浏览不管。”
这种游戏规则的产生，实则由互联网的发展现状所决定——对于上亿计的个人下载行为，权利人很难执行。
国务院法制办相关负责人在谈到“个人用途的临时复制”时，也指出“我们经过慎重考虑后认为目前还没有可行性，未予采纳。有人提出，《条例》应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议。因此，《条例》对临时复制未作规定。”
许多像杭州张某一样的网民似乎该松一口气了。但事情并不是这么简单，对于现在的许多网民来说，其下载的工具早已不是传统的Flashget之类多线程下载工具，而是融合了P2P和BT的诸如Kugoo、Poco、迅雷、电骡等工具。
许超对这个问题有精辟分析，他指出：“特别是BT，这项技术是‘多点对多点’，每一个终端用户的PC机又是下载，又是上传，不仅仅是单纯的下载了。比如新华网有一个消息或者一段文字，作为网民我下载了，如果侵犯了著作权，和我没有关系，因为我只是下载并没有上传。但如果这是一部电影就不那么简单了。电影是通过BT传播的，我虽然下载了其中一部分，但是同时人家从我这里又拿到了另一部分，这就是上传。”许超表示，虽然许多用户在使用P2P工具时并不了解其原理，但实质已经构成了侵权行为。
由此可见，网民们视同平常的各种下载行为，实则也包含了被起诉的风险。